DOCUMENTO DE OPINIÓN: EL ANTEPROYECTO DE CÓDIGO
CIVIL Y SUS IMPLICANCIAS SOBRE LOS DERECHOS DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS
Abril de 2012.
En
el mes de marzo del presente año la Presidenta de la Nación ha presentado ante
el Congreso de la Nación una iniciativa de modificación del Código Civil
argentino. En aquel anteproyecto se establecen algunos artículos destinados a
reglamentar cuestiones relativas a los pueblos indígenas y sus derechos
constitucionalmente reconocidos. Seguidamente se exponen algunas consideraciones
al respecto.
Ausencia
de consulta.
La
primera situación que aparece es la ausencia total de consulta a los pueblos
indígenas a través de sus instituciones representativas, sobre la
reglamentación de aspectos que afectan de manera directa los intereses del
conjunto de los Pueblos Indígenas en el país. No surge ninguna participación
indígena en la elaboración del articulado, ni siquiera ha sido parte el Consejo
de Participación Indígena (CPI) organismo de participación que (pese a tener
muchas deficiencias) es el establecido en la legislación interna como
representación en el INAI para intervenir en la política indígena y representar
al conjunto de las comunidades del país.
Personas
jurídicas de derecho privado.
En
segundo término surge del artículo 148 el establecimiento de la calidad de persona jurídica de derecho
privado a las Comunidades Indígenas.
Esto significa que se sitúa a las Comunidades Indígenas al mismo nivel que
las asociaciones civiles, que las fundaciones, que las sociedades comerciales,
etc, pese a que la Constitución Nacional establece su reconocimiento como
consecuencia de reconocer el carácter de preexistentes al Estado Nacional. De
este modo se niega la realidad jurídica previa que tienen las comunidades
indígenas y se tiende a desconocer el carácter declarativo de las resoluciones
de inscripción, ya que al introducir a aquellas dentro de la categoría de
personas de derecho privado se las equipara a las otras personas jurídicas que
constituye el Estado. En conclusión es violatorio de los principios
constitucionales que surgen del artículo 75 inciso 17. El nuevo paradigma
jurídico vigente que dejó atrás el modelo impuesto por el Convenio 107 de la
OIT y la legislación consecuente con él,, implicó que se dejara a un lado el
modelo de las personerías de derecho privado para las comunidades indígenas.
Esto es así porque el eje del respeto por la diversidad y el reconocimiento de
la preexistencia étnica y cultural supone que las relaciones entre el Estado y
los Pueblos Indígenas se encuentran regidas por el derecho público. Retroceder
al modelo anterior es además de ilógico, inconstitucional.
Propiedad
Comunitaria Indígena.
Pero
lo central del proyecto es la regulación del tema más sentido por los Pueblos
Indígenas en el país: el derecho a las tierras, territorios y recursos
naturales. Resulta inadecuado a todas luces reglamentar la propiedad
comunitaria indígena mediante la incorporación de un título especial en el
Código Civil, toda vez que la posesión y propiedad indígena no sólo son
diferentes a la posesión y propiedad civil, sino muchas veces, hasta
incompatibles. En el proyecto se prevé a la propiedad comunitaria indígena
dentro del Libro IV De Los Derechos Reales específicamente como inciso c) de la
enumeración del artículo 1887 que estipula taxativamente los derechos reales. A
través de los Títulos I y II este derecho se encuentra regido por algunas
cláusulas de tipo general que involucran a todos los derechos reales, entre
ellos el derecho de dominio, el de condominio, el de propiedad horizontal, y el
de tiempos compartidos. De este modo el proyecto identifica, erróneamente, a la
propiedad comunitaria indígena como un poder jurídico que se ejerce directamente
sobre la cosa (art. 1882) y requiere, incluso que ese ejercicio sea a través de
la posesión (art. 1891), definiendo a la misma como relación de poder sobre una
cosa (arts. 1908 y 1909). Asimismo dispone, como es de esperar en el criterio
privatista, que los actos posesorios se traducen en actos materiales sobre la cosa de que se
trate (art. 1928). Esto significa que no
establece ninguna concepción diferenciada respecto de la posesión indígena ni
tiene en cuenta la relación especial que tienen los Pueblos Indígenas con sus
tierras.
Título
especial.
Además
de la regulación general, en tanto derecho real, se establece un título (Título
V) específico donde se disponen las cláusulas particulares que se aplican sólo
a la propiedad comunitaria indígena.
Objeto: El proyecto habla de inmueble, concepto relacionado de manera
directa con el concepto de tierra. No utiliza el término constitucional de
territorio que es más adecuado para describir el espacio o hábitat en que
habitan y desarrollan su vida comunitaria los pueblos indígenas. Se determina
este derecho únicamente sobre los inmuebles
rurales (art. 2028). Se dejan afuera los espacios urbanos que en muchos
casos son ocupados por grupos indígenas que han sido forzados a migrar a las
ciudades y que en procesos de recuperación de la identidad se han constituido
como Comunidades. Por último obliga a que el inmueble tenga como destino la preservación cultural y el
hábitat comunitario, no como una forma de reconocer esos conceptos como integrantes
de espacios indígenas, sino utilizándolos como limitante del derecho,
inmiscuyéndose en la autonomía indígena.
Titular: habla de comunidades indígenas con personería jurídica inscripta (artículo 2029).
Ata el ejercicio del derecho a las tierras al cumplimiento de un acto estatal
que es facultad (aunque no esté previsto así legalmente en los hechos funciona
como arbitrario) de la administración pública y que la realidad en todo el país
viene mostrando las dificultades para lograr ese reconocimiento. Por un lado
hay legislaciones locales con requisitos inviables para cumplimentar por
comunidades indígenas, o porque las provincias no quieren reconocer las
personerías nacionales inscritas en el RENACI. De la interpretación concordante
de los artículos que integran el Título V surge que el ejercicio del derecho es
de carácter colectivo pero no está establecido de manera expresa. Las acciones
individuales de los miembros de la comunidad no perjudican el derecho
comunitario.
Formas de constitución: La obligación estatal de reconocimiento de las tierras
indígenas es una obligación derivada del reconocimiento como pueblos
preexistentes y por tanto no puede el derecho a las tierras y territorios estar
subordinado ni a la sesión por parte del Estado, ni se puede pensar en que los
pueblos indígenas serán los encargados de proveerse las formas de adquisición.
En realidad, en tanto obligación estatal, es a través de la administración
pública que el Estado debería asumir un proceso para la titulación de las
tierras que ya actualmente están siendo ocupadas por las comunidades. Sin
embargo en el articulado propuesto sólo se prevé el reconocimiento estatal
(inciso a) del artículo 2031) como una forma más de constitución y no se
establece el procedimiento que deberá seguirse para obtener el título
comunitario. Lo que sí establece, y de allí su gravedad, es que el reconocimiento
estatal operará sobre la posesión
inmemorial comunitaria. Este es un requisito que no surge ni de las
cláusulas constitucionales, ni de los tratados internacionales que imponen las
obligaciones estatales en materia de derechos de los pueblos indígenas. El
derecho reconocido tanto a nivel internacional como a nivel interno, se refiere
a la posesión tradicional y no inmemorial. La alusión a la palabra
tradicional se refiere a los modos de ejercer la posesión (de modo tradicional)
y no al tiempo de su ejercicio. Además de no corresponderse a lo normado a
nivel constitucional e internacional, lo cierto es que cuando lo que se está
regulando es el reconocimiento de las tierras de pueblos que en su gran mayoría
han sufrido despojos, corrimientos, desplazamientos y hasta genocidios, establecer
como requisito la inmemorialidad de la posesión es, en definitiva, una forma de
negar el derecho. Pero inclusive, si se pasara por alto esta cuestión, lo que
surge del texto es tan vago que no se sabe qué se considera inmemorial, ni quién tiene la facultad
de determinar la inmemorialidad, ni a
partir de qué tiempo se entra dentro de ella, y como se resolverán los
conflictos de inmemorialidad. Según
el texto son cuatro las formas de constitución previstas entre las que figura
también la tradición (inciso c) artículo 2031) para lo que se exige actos
materiales que signifiquen el poder de hecho sobre la cosa (art. 1924). Además
se estipula que puede constituirse por actos de última voluntad (inciso d)
artículo 2031) y por usucapión (inciso b) artículo 2031).
Caracteres: Según el
artículo 2032 la propiedad comunitaria indígena es exclusiva y perpetua, caracteres que en general se reconocen al
clásico derecho real de dominio. Sin embargo, trasladar mecánicamente esos rasgos
distintivos a este derecho colectivo y diferenciado, carece de toda lógica y no
se corresponde con la realidad cotidiana de muchas comunidades indígenas. La
exclusividad no es, de por si, una característica esencial de este derecho,
porque se registran áreas compartidas que en la práctica se utilizan para el
pastoreo, la caza, la pesca o la recolección de frutos, entre más de una
comunidad. También se establece que podrá gravarse la propiedad con derechos
reales de disfrute y no así con derechos reales de garantía. Se prevé la inembargabilidad y la inejecución por deudas (art. 2034), pero
no la imprescriptibilidad.
En
conclusión, el texto no recepta los stándares mínimos que han sido reconocidos
por los tratados Internacionales de derechos humanos, ni la base de
reconocimiento constitucional. No habla de derecho a las tierras y territorios,
ni la importancia especial que para los pueblos indígenas tiene la relación con
ellas, ni de posesión u ocupación tradicional ni de mecanismos para obligar al
reconocimiento estatal (art. 75 inciso 17 CN, artículos 13 y 14 del Convenio
169 de la OIT, artículos 25 y 26 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre
Derechos de los Pueblos Indígenas, artículo 21 del Pacto de San José de Costa
Rica.) Tampoco se tienen en cuenta los casos de reivindicación por pérdida de
territorios ni se regula la entrega de otras tierras aptas y suficientes para
el desarrollo de las comunidades. Por último, no se basa este derecho en la
libre determinación ni se establece que se regirá por la cosmovisión de cada
pueblo.
Recursos
Naturales
Sobre
los recursos naturales que conforman la integralidad de los territorios
indígenas, el proyecto no dispone nada. En cambio, solapadamente y mezclado dentro
del Título V que habla de la propiedad comunitaria indígena, se introduce un
artículo (art. 2035) que, de manera defectuosa, intenta incorporar
legislativamente el derecho a la consulta.
En primer lugar, resulta inadecuada su incorporación al código civil,
cualquiera fuera el libro o el título, más aún que se establezca en la parte donde
se tratan los derechos reales. El derecho
a la consulta es la obligación estatal de promover un procedimiento que sea
destinado a obtener el consentimiento libre, previo e informado de los Pueblos
Indígenas cuando lleve adelante medidas u actos que puedan afectar sus
intereses (artículos 6 y 15 del Convenio 169 de la OIT, artículos 18 y 19 de la
Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas.)
Como obligación estatal en la relación con los pueblos indígenas carece de
fundamento lógico la incorporación en el compendio normativo que rige el
derecho privado. Pero, además, lo que se intenta legislar tampoco abarca todos
los casos de consulta. En el texto, la referencia es sólo respecto de los casos
de aprovechamiento de recursos naturales y no de cualquier medida
administrativa o legislativa que afecte
a los pueblos indígenas. El artículo en cuestión se encarga de regular los
casos de aprovechamiento de recursos, que estando fuera de la propiedad
comunitaria, puedan incidir en los
hábitats indígenas. En relación al sujeto obligado, la referencia a la
explotación estatal o privada de los recursos, deja la posibilidad de que se
considere que las empresas particulares pueden ser las encargadas de
cumplimentar el proceso de consulta. Este, es un punto central en el debate de
la consulta, y toda referencia a la posibilidad de que las empresas privadas
sean las encargadas de obtener el consentimiento, ya ha quedado atrás. Además
de estar establecido claramente en los instrumentos internacionales y en la
jurisprudencia interpretativa, lo cierto es que este deber estatal está
directamente ligado al deber del Estado de proteger especialmente la intangibilidad
de los recursos naturales y el territorio, en tanto elementos
consustanciales al desarrollo y supervivencia de las comunidades indígenas. Por
último tampoco surge del texto la forma en que debe realizarse el proceso de
consulta para considerarse como tal, ni la necesidad de que sea destinado a
obtener el consentimiento del pueblo afectado.
Representación
legal de la Comunidad.
Sorprende
la inclusión en este Título V, de un artículo que trasciende largamente la
regulación sobre la propiedad comunitaria indígena, como lo es aquel artículo
2030 que incluye el derecho a la autonomía y la representación de la
Comunidad. Por un lado se disponen las
facultades de regulación de la vida interna, sin incluir como tal el concepto
de autonomía y sin hacer referencia directa a la organización política
interna. Sin embargo, establece límites
a esa autonomía no declarada. Se restringe el poder de autonormarse a que se sujete a los principios de la Constitución
Nacional, a la regulación sobre personas jurídicas y a las disposiciones de los
organismos especializados de la administración nacional en asuntos indígenas. Está
claro que la autonomía indígena se ejerce dentro de los Estados donde habitan
las comunidades, y por ello el respeto a la Constitución es parte de esa
realidad. Si embargo, la sujeción planteada respecto de los regímenes de
personería jurídica y a disposiciones emanadas de órganos de baja jerarquía, es
una manera no sutil, de restringir, casi al modo de anular, el ejercicio de la
autonomía que se prevé. Además, tampoco están detallados cuáles son los
organismos de la administración que
emiten esas disposiciones. Por lo tanto se hace depender el ejercicio de un
derecho constitucional a las voluntades políticas de algunos funcionarios de
turno que, la práctica viene demostrando que en su mayoría carecen de los
conocimientos adecuados en materia de derechos de los pueblos indígenas y que
se resisten a superar esa ignorancia. Por último, en vez de hablarse de
instituciones representativas, se establece que la comunidad será representada
por representantes legales que serán
elegidos por sus integrantes.
